Dans les faits, Albert Martin exécute le même boulot que son collègue de bureau: il appelle des clients, vend des surfaces publicitaires pour les magazines ou les panneaux d’affichage et coordonne l’impression.
De-ci de-là, il rencontre ses collègues à la machine à café et, quand c’est son anniversaire, il apporte les croissants. Reste que son voisin de bureau a un contrat de travail tandis qu’Albert Martin est collaborateur indépendant. Mais où se situe exactement la différence? Il n’est pas toujours aisé de déterminer s’il y a contrat de travail ou non. Or, pour les intéressés, il y a une sacrée différence.
L’AVS décide
Une chose est sûre, la manière de décrire la collaboration par les parties n’est pas déterminante. Peu importe, par conséquent, que le contrat d’Albert Martin porte en caractères gras le titre «contrat de prestations» ou qu’il y soit mentionné qu’il doit «assumer lui-même les assurances nécessaires». Quelques mots dans un contrat ne suffisent pas à exonérer un employeur de ses devoirs.
Dans un premier temps, c’est la caisse de compensation de l’AVS qui décide si l’on est indépendant ou employé. Ceux qui entendent assumer une activité indépendante s’y annoncent et la caisse de compensation décide sur la base des rapports de travail effectifs. Même si la personne concernée est intégrée à l’organisation du travail d’une entreprise, l’AVS ne considère pas que les choses vont de soi.
Quand Albert Martin s’est annoncé à la caisse de compensation, il avait encore des horaires flexibles, pouvait décider de son temps de travail et dénichait en général des clients depuis chez lui ou en déplacement. Ça lui allait bien, car il travaillait encore pour d’autres clients.
Mais avec le temps, il dut assumer pour son client-employeur actuel des tâches supplémentaires qu’il était censé régler sur place. Il était désormais tenu à des heures de présence précises et occupait un poste de travail assigné. Il n’avait plus d’autres clients.
Le Droit à d’avantage d’assurances
Petit à petit, Albert Martin est ainsi devenu un pseudo-indépendant. Autrement dit, il accomplit son boulot avec un statut d’indépendant, alors qu’en réalité toutes les conditions sont réunies pour qu’il ait un contrat de travail. Il renonce ainsi à beaucoup de sécurité.
La loi prévoit que les salariés bénéficient d’assurances sociales: AVS, AI, chômage, caisse de pension, assurance accident. C’est différent pour les indépendants: ils ne s’assurent obligatoirement que pour l’AVS, l’AI et les APG (allocations perte de gain). Ils ne jouissent donc pas de l’assurance chômage publique ni de la prévoyance professionnelle obligatoire. S’ils ont un accident ou tombent malades, leur caisse maladie pourvoit certes au coût des soins mais pas à la perte de revenu. Les indépendants doivent donc s’assurer eux-mêmes. Ils peuvent aussi s’assurer volontairement à une caisse de pension ou conclure une assurance perte de gain. Mais tout cela est coûteux.
Albert Martin est prétérité par rapport à ses collègues dans d’autres domaines encore. Quand il y a beaucoup de travail, il s’échine tôt le matin jusqu’à tard le soir. Il compense ainsi les périodes où il y a moins à faire et qu’on le renvoie à la maison avant la pause de midi ou qu’on lui demande de ne pas venir du tout. De telles périodes creusent un gros trou dans son budget. Comme la fois où il est resté deux semaines au lit avec une méchante grippe. Car Albert Martin n’est payé que pour son effort, soit pour les heures de travail effectivement fournies. C’est pour cela aussi que, l’an dernier, il ne s’est offert que dix jours de vacances. Il ne pouvait tout simplement pas en envisager davantage.
Parfois, cela va très vite!
Les fluctuations de revenu affectent Albert Martin. Au bout d’un an, il est au bord du burn-out et trouve qu’il est traité de manière inéquitable. Après tout, ses collègues de bureau ont quatre à cinq semaines de vacances payées, ils peuvent compenser les heures supplémentaires et touchent leur salaire même quand ils sont malades.
La pseudo-indépendance est un statut qui ne s’acquiert pas toujours de façon aussi insidieuse que dans le cas d’Albert. Elle peut se concrétiser du jour au lendemain, quand l’employeur entend économiser et déclare qu’un salarié deviendra un indépendant qui présentera désormais des factures pour ses services. Cela concerne souvent des salariés plus âgés que l’on continue d’occuper par-ci par-là après un licenciement, et à des conditions péjorées.
Il vaut le coup de clarifier son statut quand on se demande si on est prestataire de services ou toujours salarié. Cela peut se faire gratuitement auprès de la caisse de compensation cantonale. Si l’on n’est pas indépendant au regard de l’AVS, on ne l’est pas non plus à l’égard des caisses de pension. L’employeur doit dès lors vous assurer auprès de sa caisse de prévoyance et payer sa part des contributions. S’il ne le fait pas ou ne les calcule pas de manière appropriée, il se rend punissable.
En cas de désaccord ou si les rapports de travail sont brusquement interrompus, on peut faire valoir ses prétentions par la voie judiciaire. L’autorité de conciliation ou le tribunal dira alors s’il y a un vrai rapport de travail ou non.
Indemnité en cas de congé de rétorsion
Lorsqu’on a un statut équivalent à celui de salarié et qu’on est brutalement mis à la porte, on peut aussi faire valoir son droit à une indemnité pour licenciement abusif. Elle peut comporter jusqu’à six mois de salaire.
Albert Martin a préféré discuter avec son employeur et trouvé une solution. Il n’est plus un prestataire de services mais un salarié. Outre ses semaines de vacances conformes au contrat de travail, il s’en voit octroyer deux de plus pour l’année prochaine. Il a renoncé à d’autres exigences. Par gain de paix.
VRAIS OU FAUX INDEPENDANTS
Le chauffeur poids lourd
Carlo Bruni était employé jusqu’à il y a un an par une entreprise de transport. Puis il s’est rendu indépendant. Il a racheté un camion à son ancien employeur et conclu avec lui un contrat de prestation. L’entreprise lui annonce les courses à faire au moins trois jours à l’avance et lui donne des indications précises sur l’itinéraire et le traitement des marchandises à transporter. Carlo a le droit de refuser des courses et de travailler pour d’autres transporteurs. Pour son camion, il a loué un stationnement proche de chez lui. Est-il indépendant ou non?
Décision
L’entreprise fournit certes à Carlo des indications précises mais, dans l’ensemble, les renseignements plaident pour une activité indépendante. Il utilise son propre camion. Il n’est économiquement pas dépendant de la société de transport puisqu’il travaille aussi pour d’autres. En plus, son contrat de transport ne mentionne rien au chapitre des notes de frais, vacances et charges sociales. Carlo a demandé à l’entreprise d’assumer ses charges sociales mais le tribunal rejette sa prétention: les juges le déclarent indépendant.
Le fauteuil de la coiffeuse
Claudine Pasche rêve de posséder son propre salon de coiffure. Mais faute d’argent elle commence par louer un fauteuil le lundi et le jeudi dans un salon établi. Pour le travail, elle utilise ses propres ciseaux, peignes, etc. Elle décide librement du nombre de ses clients. Elle reverse une partie de ses revenus au propriétaire du salon pour la location. Claudine est-elle indépendante ou non?
Décision
Les clients ignorent que Claudine Pasche fournit ses prestations en tant qu’indépendante, car ils prennent rendez-vous au numéro de téléphone général du salon et qu’à l’entrée ne figure que l’enseigne du propriétaire. Même si Claudine peut en principe répartir librement ses heures de travail, celles-ci sont limitées par les heures d’ouverture du salon. La caisse de compensation a clarifié le statut de Claudine après avoir procédé à un contrôle auprès du propriétaire. Quand on loue un fauteuil dans un salon, on est rarement indépendant. En droit, Claudine est une employée.
Le prof de yoga au fitness
Depuis trois ans, Samuel Pinol travaille dans un fitness où il donne des leçons de Pilates et de yoga. Il a un plan de travail fixe qui est décidé de mois en mois par la salle de fitness et publié dans sa brochure publicitaire. Il donne en moyenne 15 leçons par semaine qu’il organise librement. La direction du fitness ne le contrôle pas et ne lui donne pas de consignes à ce propos. Samuel se fait payer à chaque leçon. Il n’a pas de vacances. Est-il indépendant?
Décision
Samuel Pinol utilise les installations et les appareils du fitness. Il peut certes exprimer ses souhaits quant au plan de travail mais, une fois que celui-ci est publié, il y est lié. Comme c’est Samuel qui est le spécialiste, le fitness n’a pas besoin de lui fournir des consignes sur son activité. Devant le tribunal, il a pu faire valoir le paiement de son salaire suite à une incapacité de travail. Autrement dit, Samuel n’est pas indépendant.
* Journaliste au «Beobachter».